標(biāo)簽：黑稀土,；買賣

    一個持有包括有色金屬廢料,、釹鐵硼廢料回收、加工利用（不含危險(xiǎn)廢物）,；銷售：有色金屬材料（不含鎢,、銻,、錫及貴金屬）等經(jīng)營范圍的自然人獨(dú)資企業(yè)被當(dāng)?shù)卣块T認(rèn)定為非法經(jīng)營而被查封。

    那么,，到底是是合法經(jīng)營還是非法經(jīng)營,，雙方各執(zhí)一詞。2015年7月3日,，廣東省陸豐市人民法院開庭審理了這起涉及稀土的案件,。

    事發(fā)突然：正常經(jīng)營被查 合法變非法

    據(jù)了解,，被陸豐市人民檢察院以非法經(jīng)營罪提起公訴的這家公司名叫陸豐市東煊實(shí)業(yè)有限公司（下稱東煊公司）。該公司成立于2012年6月16日,，營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍是有色金屬廢料,、釹鐵硼廢料的回收、加工利用,；銷售范圍是有色金屬材料（不含鎢,、銻、錫及貴金屬）,。東煊公司年度生產(chǎn)計(jì)劃是4000噸釹鐵硼廢料和1000噸熒光粉廢料綜合再生產(chǎn)項(xiàng)目,，該項(xiàng)目獲得陸豐市發(fā)展和改革局的備案（陸發(fā)改【2012】8號文件）。

    2012年7月陸豐市宏通建設(shè)工程咨詢有限公司對該項(xiàng)目編制了《可行性研究報(bào)告》和2013年1月環(huán)境保護(hù)部華南環(huán)境科學(xué)研究所對該項(xiàng)目編制了《環(huán)境影響報(bào)告書》,，均論證了該項(xiàng)目符合國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展政策,，符合國家循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，證明釹鐵硼廢料,、熒光粉廢料經(jīng)過灼燒,、過濾、萃取分離工藝后,，年回收氧化稀土的數(shù)量巨大,。

    2014年汕尾市環(huán)境保護(hù)局汕環(huán)函[2014]271號文件，也印證了東煊公司的廢料回收利用的產(chǎn)品就是稀土氧化物,。公司成立以來,，一直采取國家批準(zhǔn)的溶劑萃取法回收工藝，提取釹鐵硼廢料（30%稀土,，65%鐵,，5%硼）、熒光粉廢料（50%稀土,，50%鋁酸鹽）中的氯化稀土水溶液,，用于生產(chǎn)氧化稀土。 2014年4月至12月份,，東煊公司先后從深圳市寶安再生資源有限公司購買釹鐵硼廢料200余噸,，從廣西梧州市通寶再生物資有限公司購買了18.63噸廢磁鐵，進(jìn)行萃取分離,。對提取出來的鏑,、釓、鐠釹,、釹,、草鐠釹等銷售給了上海宇稀國際貿(mào)易有限公司等幾家單位。

    2015年1月19日,，廣東省經(jīng)信委,、環(huán)保廳,、工商局、公安廳治安局因他人匿名舉報(bào)東煊公司有非法經(jīng)營稀土行為到陸豐市督辦查處,，陸豐市調(diào)集工商局,、經(jīng)信局、環(huán)保局,、公安局四部門到東煊公司,。19日當(dāng)晚沒有經(jīng)過任何鑒定，就直接將東煊公司所有原材料和稀土半成品,、成品均運(yùn)離公司扣押,，并在21日拘留了東煊公司的財(cái)務(wù)經(jīng)理和廠長以及四名工人。2月4日委托江西鎢與稀土產(chǎn)品質(zhì)量司法鑒定中心對查扣物品進(jìn)行鑒定,。

    陸豐市人民檢察院公訴：東煊公司及員工非法經(jīng)營

    在法庭上,，陸豐市檢察院以非法經(jīng)營罪對東煊公司提起控訴：稱東煊公司雇傭曾某、陳某,、鄭某等多名員工,，以回收加工有色金屬廢料、釹鐵硼廢料,，銷售有色金屬材料為幌子,，實(shí)際上未經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，從事稀土的分離,、冶煉,、銷售等非法經(jīng)營活動。從2003年開始到案發(fā),，先后從江西,、湖南等地，大量購進(jìn)稀土礦回陸豐市東煊公司的倉庫存放,，然后運(yùn)往公司下屬的星都陶瓷廠進(jìn)行高溫灼燒,，使稀土礦由泥土變成粉末狀，半成品后再運(yùn)到東煊公司進(jìn)行提煉分離稀土產(chǎn)品,。最后在沒有開具增值稅專用發(fā)票的情況下,，銷售給上海宇稀國際貿(mào)易有限公司、江西贛州虔瑞稀土發(fā)展有限公司,、江西贛州市信豐縣逸源豐實(shí)業(yè)有限公司,、江西省華科稀土新材料有限公司、江西省贛州納晶新材料有限公司等地,，從中非法盈利。并將非法經(jīng)營所得匯入余加油,、余加模的個人賬戶,。

    同時(shí),，檢察院還對現(xiàn)場抓獲的曾某、陳某,、鄭某等東煊公司的員工進(jìn)行指控,，認(rèn)為他們無視國家法律、竟參與非法經(jīng)營活動,，情節(jié)特別嚴(yán)重,，其行為均以觸犯《中國人民共和國刑法》第225條之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚,，證據(jù)確實(shí),、充分，均應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任,，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第172條之規(guī)定,，提起公訴。

    律師說法：東煊公司及員工不構(gòu)成犯罪

    廣東豐鵬律師事務(wù)所接受了兩位被告人的委托,，并指派律師分別擔(dān)任辯護(hù)人出庭進(jìn)行辯護(hù),。

    幾位辯護(hù)人經(jīng)過多次閱卷，詢問被告人,，并向有關(guān)部門調(diào)查取證,。尤其是經(jīng)過法庭調(diào)查核實(shí)，辯護(hù)人一致認(rèn)為：公訴機(jī)關(guān)指控幾位當(dāng)事人非法經(jīng)營罪罪名不成立,。

    辯護(hù)律師説,，被指控非法經(jīng)營犯罪的主要事實(shí)有三部分：一是東煊公司在2013年開始至案發(fā)從江西、湖南等地大量購進(jìn)稀土礦,，但是該指控提供不出任何東煊公司購買稀土礦的賣家,；二是東煊公司在2014年5月至12月期間，非法經(jīng)營稀土礦產(chǎn)品57464400元,，但是該指控僅憑從東煊公司查抄的沒有原件,、甚至沒有雙方簽署的銷售協(xié)議，而且協(xié)議上記載買賣的產(chǎn)品也都是通過釹鐵硼廢料,、熒光粉廢料回收利用可以生產(chǎn)出來的稀土產(chǎn)品,；三是東煊公司在星都陶瓷廠灼燒稀土礦由泥狀變成粉狀，但是在星都陶瓷廠灼燒爐內(nèi)提取的物品經(jīng)過鑒定均是氧化鐠釹,，不是稀土礦,，可行性報(bào)告中清楚體現(xiàn)了東煊公司的備案項(xiàng)目回收的產(chǎn)品中就有氧化鐠釹。

    辯護(hù)律師當(dāng)庭對公訴人提出：該案中違反刑法非法經(jīng)營罪國家規(guī)定（刑法對違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定,，國務(wù)院制定的行政法規(guī),、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令）的具體規(guī)定時(shí),，公訴人答不出具體的國家規(guī)定,。

    辯護(hù)律師認(rèn)為：無論從事實(shí)上,，還是法律適用上，公訴人都無法舉證進(jìn)行控訴,。而該案件辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為：第一,，營業(yè)執(zhí)照上沒有寫到經(jīng)營范圍有稀土產(chǎn)品，所以只要涉及到稀土經(jīng)營就是非法經(jīng)營,，無視東煊公司廢料回收利用的產(chǎn)品就是稀土產(chǎn)品,，東煊公司銷售稀土產(chǎn)品并不違法，這就是本案錯誤提起公訴的關(guān)鍵,。第二,，錯誤認(rèn)為超范圍經(jīng)營就是非法經(jīng)營。

    非法經(jīng)營的法律適用必須是全國人大和國務(wù)院制定的,，涉及稀土方面的法律和規(guī)定只有兩個,。一是我國《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》屬于全國人大制定，它僅對礦產(chǎn)的開采環(huán)節(jié)作了禁止性規(guī)定,，對流通環(huán)節(jié)并沒有規(guī)定,。二是國務(wù)院在1991年發(fā)出《關(guān)于將鎢、錫,、銻,、離子型稀土礦產(chǎn)列為國家實(shí)行保護(hù)性開采特定礦種的通知》（國發(fā)[1991]5號），該文件僅僅只是對離子型稀土礦未經(jīng)批準(zhǔn)禁止開采,、冶煉和自由買賣作了規(guī)定,，對于其他稀土礦石和含有稀土的廢料以及稀土產(chǎn)品并沒有規(guī)定不許冶煉和自由買賣，但是該通知是否屬于刑法的國家規(guī)定難以確定,。

    如果國發(fā)[1991]5號文件不屬于國家規(guī)定,，那么東煊公司只要沒有非法開采稀土礦，所有行為都不構(gòu)成犯罪,，最多是超范圍經(jīng)營,。如果國發(fā)[1991]5號文件屬于國家規(guī)定，那么只有離子型稀土礦的經(jīng)營才屬于非法經(jīng)營,，而本案中鑒定結(jié)論為離子型稀土礦產(chǎn)品的13份鑒定意見書,，每份鑒定樣品稀土元素含量要求均達(dá)不到國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的離子型稀土礦產(chǎn)品的稀土元素含量要求，這種鑒定結(jié)論違反國標(biāo)規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)屬于無效,，法院不應(yīng)采納。

    辯護(hù)律師還稱：這批被鑒定為離子型稀土礦產(chǎn)品的物品均是陽江稀土廠寄放在東煊公司的貨物,，是陽江稀土廠通過政府公開拍賣取得的貨物,，他們已經(jīng)申請法院調(diào)查，但是法院不知道為何至今沒有調(diào)查。另外,，東煊公司購買了2000多萬的釹鐵硼廢料等（有稅務(wù)發(fā)票為證）,，包括上海宇稀公司也確認(rèn)提供釹鐵硼廢料給東煊公司，現(xiàn)在查扣的廢料所剩無幾,，說明這些廢料通過回收利用已經(jīng)加工成稀土產(chǎn)品，這些稀土產(chǎn)品也已經(jīng)銷售,，但是公訴機(jī)關(guān)卻對這些問題避而不談,。

    辯護(hù)律師表示，由于政府部門在沒有做任何鑒定之前就直接查扣貨物,，封閉企業(yè),，刑拘東煊公司員工，說明政府已經(jīng)屬于先入為主的判斷東煊公司非法經(jīng)營,，使得本來有著良好發(fā)展前景的企業(yè)陷入關(guān)閉的狀態(tài),，如果法院也錯誤的進(jìn)行審判將會導(dǎo)致該公司以及員工受到無辜追究，給多個家庭帶來無盡的痛苦,。

    2014年10月8日刊載的《黑稀土難倒工信部》該文就 稀土買賣是否構(gòu)成犯罪問題,，采訪了工信部原材料司稀土處處長施耀強(qiáng)，施耀強(qiáng)明確表示找不到合適的法條來定罪,在打擊‘黑稀土’的交易上,，我國現(xiàn)行法律還是一片空白,；礦產(chǎn)資源法只對開采環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)制，涉及不到其它環(huán)節(jié),我國目前沒有明確的法律或行政法規(guī)對‘黑稀土’買賣是否違法進(jìn)行定義,。

    陸豐法院審理的東煊公司非法經(jīng)營案是不是擴(kuò)大了常見的非法經(jīng)營罪的打擊領(lǐng)域,，律師觀點(diǎn)和公訴機(jī)關(guān)指控孰是孰非，有待于人民法院的公正判決,。但與本案相類似的于潤龍非法經(jīng)營黃金案,，在最高法的兩次批示2013年年7月吉林市中級人民法院再審終審判決，改判于潤龍無罪,。在罪刑法定,、疑罪從無的刑法原則面前，司法機(jī)關(guān)的職責(zé)尤其重要,。

    習(xí)總書記語重心長地指出:要讓廣大人民群眾從每一個司法案件中要感受到司法的公平,、公正。陸豐法院沒有當(dāng)庭宣判,，大家都在期待著法院的公正判決,。
 

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